Introducción.
Es necesario antes de de exponer la temática correspondiente del control fiscal en Colombia entre los periodos comprendidos entre el año 1912 al año 1991, hacer una retrospectiva histórica de los hechos y normatividad más relevante anteriores a este periodo, para tener claridad del porque de la implementación de las reformas implantadas a comienzos del siglo XX.
En primer Lugar se expondrán los rasgos más importante del control Fiscal en la Época de la Colonia de cómo el Imperio Español hacia dicho control sobre los bienes de la Corona y la implementación de las instituciones para ejercerlo. Posteriormente se analizara la gran transformación política que surge como consecuencia de la independencia y los cambios que surgen a partir de este fenómeno al control fiscal en la incipiente República. Finalmente se estudiara desde la expedición del Código Fiscal de la República de Colombia, del año 1912, expedido mediante la Ley 110 de 1912, hasta la promulgación de la Constitución de 1991 y se darán las correspondientes conclusiones de la investigación.
La Colonia.
Se ha dicho que el control sobre los recursos públicos está presente desde el descubrimiento y la conquista, aunque, en estricto rigor, en esa época dicha vigilancia se ejercía sobre el manejo de los bienes de la Corona o del Monarca y no sobre los bienes del estado.
“El primer órgano de control Fiscal en la Colonia fue el Tribunal de de la Real Audiencia de Santo Domingo en 1511… este órgano corporativo de la administración de justicia ejerció, de la misma manera funciones de gobierno, entre los cuales se destaca la labor de los altos funcionarios de la colonia, incluyendo la de fiscalizar a los virreyes. A través de los juicios de residencia ordenaba, entre otros aspectos, la rendición de cuentas de los bienes fiscales puesto que bajo la administración de los funcionarios, principalmente cuando se retiraban de sus cargos. Este órgano fue suprimido en el año de 1516, debido a los conflictos jurisdiccionales presentados con Don Diego Colon (Hijo del descubridor, Cristóbal Colon, el cual ejercía Gobierno), pero posteriormente en el año 1531 fue restablecida de manera definitiva, implementando nuevas audiencias a medida de las necesidades que exigía la colonia”.[1]
En el año 1518 se constituyo en forma permanente el Consejo de Indias, el cual es constituido como el órgano supremo de la Administración Colonial, además de ser el órgano consultivo de todos los asuntos referentes al nuevo Continente ejercía funciones de órgano legislativo y máximo Tribunal de apelación de todos los asuntos jurisdiccionales.
En el año 1604 se crean los Tribunales de Cuentas, las cuales se pueden comparar con las Contralorías regionales en los Virreinatos, Capitanías y presidencias, según la forma de organización administrativa implementa por el Imperio Español en la Organización Colonial, órgano que durante el siglo XVII y XVIII se mantuvo como máximo órgano de control fiscal en la Colonia.
La República.
El movimiento de independencia de 1810 a 1819 liberó de la dominación del Imperio Español. Significó un cambio profundo de las instituciones, de la política y de la economía. Entre los grandes próceres de la independencia hubo división ideológica, básicamente por la forma de organización administrativa a implantar luego de obtener la independencia, desacuerdos tácticos, hasta guerra civil. Pero a pesar de estos enfrentamientos predominó la unidad final y el objetivo común de la independencia que llevó al triunfo y a la Revolución. Con el grito de la Independencia el régimen colonial finalizo, acabó la dominación política, el virreinato, los virreyes y los administradores y los funcionarios que representaban a España tuvieron que salir y dieron la posibilidad de una nueva organización a partir de las necesidades incipientes de la Época.
Se puede afirmar que en el periodo de la República, la existencia del control fiscal se estableció mediante la constitución de 1821, la cual en su artículo 180, estableció la vigilancia de la gestión fiscal administrativa. En tal virtud, la Ley 6 de 1821 creó la Contradiría de General de la Hacienda, integrada por cinco Contadores Generales de la Nación y un mínimo de personal subalterno, nombrados por el Gobierno Nacional. Esta Oficina estaba encargada de fiscalizar la correcta inversión y manejo de los fondos Públicos. Posteriormente en el año 1824, se sustituye la Contraloría General de la Hacienda por la Dirección de la Hacienda, conformada por cinco Directores, Ley que comprendía el plan orgánico de hacienda Nacional, la cual creó a su vez las Contadurías Departamentales, oficinas encargadas de ejercer el control fiscal en los respectivos departamentos.
La Constitución de 1832 revive la Contraloría Contradiría de General de la Hacienda, dependiente a la rama ejecutiva del poder público. Esta institución sufre varias reformas, pero la más importante es la que se aprueba mediante la Ley 7ª del año 1847, Ley orgánica de la Administración de Hacienda la cual remplaza la Contraloría Contradiría de General de la Hacienda por la figura del derecho español La corte de Cuentas, integrada por un Juez mayor, un presidente y seis jueces nombrados por el Ejecutivo.
La Ley 20 de 1850 Sustituye la Corte de Cuentas por la Oficina General de Cuentas, la cual está integrada por cinco miembros nombrados por el Senado. En la Constitución de 1863 en la cual se establece los Estados Unidos de Colombia, establece el control como una función de la Cámara.
Se expide el Código Fiscal de 1873, expedido por la ley 106 de 1873, conserva como ente máximo del control fiscal a la Oficina General de Cuentas, la novedad de este ordenamiento es la rendición de Cuentas de Mensual. En consecuencia de la expedición de la Constitución de 1886, como resultado de las guerras Civiles originadas por conflictos ideológicos de las Repúblicas Federales de Estados Unidos de Colombia, Constitución que nuevamente establece un estado Centralista, organizado en forma de República, se expide la Ley 36 de 1898 la cual restablece la Corte de Cuentas, como máximo órgano de control fiscal , integrada por 10 Magistrados elegidos por un periodo de 4 años, elegidos por el congreso de la república cinco por cada cámara. La corte de cuentas sufre modificaciones en virtud de la Ley 61 de 1905, la cual señala que la elección de los magistrados que conforman dicho órgano serán elegidos por la Cámara de Representantes y redujo su número a cinco Magistrados.
Control Fiscal entre el periodo comprendido del año 1912 al año 1991.
Para empezar el análisis de este periodo, es preciso iniciar con el Nuevo Código Fiscal de la República de Colombia expedido mediante la Ley 110 de 1912, este código mantienen la Corte de Cuentas, pero aumenta el número de magistrados respectos con la Ley 61 de 1905, aumenta su número a 12 magistrados, nuevamente determina al Congreso de la República para su elección de 6 magistrados en cada cámara, estableciendo un sistema de selección similar al de la Ley 36 de 1898. La ley 36 de 1918 Reforma la Corte de cuentas, aumentado el número de magistrados que lo componen a trece, los cuales serán elegidos 6 por la Cámara de Representantes y 7 por el Senado.
Esta Normatividad sufre varias modificaciones a través de las Leyes:
· Ley 7ª de 1916: Centraliza en el ministerio de Hacienda el proceso de preparación y Cálculo del presupuesto de la administración los para la discusión y aprobación del presupuesto en el Congreso.
· Ley 36 de 1918: La cual establece la conformación del Consejo de Estado dio a las Cámaras del Congreso de la República la atribución de nombrar los principales y los suplentes.
· Ley 61 de 1921: La cual establece el régimen de contratación estatal.
· Ley 34 de 1923: Se reitera el principio restrictivo del presupuesto, el cual consiste en que no se pueden efectuar gastos, ni percibirse ingresos, que no se encuentren previstos en la ley anual del presupuesto.
· Ley 42 de 1923, surgió como consecuencia de la Misión Kemmerer, crea el Departamento de Contralorías.
Primera Misión Kemmerer.
“Con la excepcional inyección económica producto de la Indemnización de 25 millones de dólares por el caso Panamá - Sancionada en 1914 por Carlos E. Restrepo el tratado Urrutia-Thompson”[2], indemnización que es pagada estaba sujetada desde cierto punto de vista por el incipiente Imperio Norteamericano, en el año 1923 en la Presidencia Pedro Nel Ospina, llega una misión de expertos norteamericanos presidida por Edwin Walter Kemmerer consejero Monetario del gobierno norteamericano, funcionario en Filipinas.
“Esta misión estaba altamente influenciada por la filosofía intervencionista, preponderante en los años inmediatamente siguientes a la Primera Guerra Mundial. Dentro de las Políticas que seguían se destancan: Las finanzas públicas deben ser responsables, es decir, deben existir presupuestos balanceados, independencia de los bancos centrales frente a las políticas de Gobierno, el establecimiento de bancos centrales donde no existían, el control estricto de la inflación “[3]
Esta misión Norteamericana deja atrás; “ …el sistema de Corte de Cuentas, de clara tendencia francesa de estilo Judicial, y se iniciaba la escuela Anglosajona, con la estricta observancia de leyes y reglamentos administrativos en el manejo de fondos y patrimonios públicos y el rigor de los controles para asegurar el eficaz recaudo de las rentas por parte de la tesorería…” [4].
Llega a Colombia el 10 de marzo de 1923 la cual produce profundos cambios, se organiza el sistema monetario en torno del patrón oro se crea el Banco de la República Ley 11 de 1923 y la más importante se remplaza la corte de cuentas por el departamento de Contraloría mediante Ley 42 de 1923, el Contralor General de República, sería nombrado por el Presidente de la República, con la aprobación de la Cámara de Representantes, para un periodo de cuatro años y los empleados y sus asignaciones serian fijados por el Congreso, este órgano concebido como un órgano de control y no de administración .
El Articulo 29 de la Ley 42 de 1923, otorga autoridad al Contralor General de la República, o a cualquier otro funcionario de la Contraloría que el hubiere facultado para el efecto, para citar testigos, tomar juramentos y recibir declaraciones en cualquier investigación relacionada con asuntos de competencia del contralor.
Segunda Misión Kemmerer.
Llego a Colombia en el año 1930, bajo el Gobierno de Enrique Olaya Herrera, con el fin de evaluar la evolución económica de conformidad a la gran crisis Mundial. “La Misión Kemmerer formuló recomendaciones librecambistas y centralistas e igualmente aconsejo el fortalecimiento de la rama ejecutiva; por otra parte, se recomendó la adopción de la facultad restrictiva del ejecutivo en la iniciativa presupuestal, para reducir así la injerencia del legislativo, por lo cual, se prohibió que mediante ley el Congreso aumentara o disminuyera gastos diferentes de los incluidos por el Gobierno en el proyecto inicial (sugerencia que no operó, pero que dejó sentado un precedente al respecto)”[5]. Esta misión elaboro un proyecto modificatorio de la Ley 13 de 1923, sobre la información y fuerza restrictiva del presupuesto, el cual se convirtió en la Ley 64 de 1931. También propuso un proyecto para modificar la Lay 42 de 1923, ley orgánica de la Contraloría Nacional, la cual genero gran discusión, por la cual se expidió el decreto Legislativo 911 de 1932 que modifico parcialmente dicha Ley, debido a los constantes conflictos que se presentaron por el concepto de alcance del control Fiscal, en el artículo 1ro del decreto Legislativo 911 de 1932 estableció; “no podrá ejercer funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización”
En el año 1945, mediante acto legislativo 01, se elevo a rango Constitucional, a la Contraloría, creada mediante Ley 42 de 1923 momento en el cual, “dejo de tener carácter de simple departamento técnico de auditoría contable, para asumir la función fiscalizadora del manejo del Tesoro Público, no en forma autónoma, sino como una prolongación de la función Originaria de la Cámara de Representantes de Vigilar el Gasto Publico”[6].
Para desarrollar aquellos preceptos constitucionales se promulgo la Ley 58 de 1946, la cual reglamento los aspectos relacionados con el Control Fiscal. La reforma constitucional de 1968, introdujo algunos cambios, entre los cuales se puede destacar, el aumento del periodo del contralor a cuatro años ya que en la reforma del Acto Legislativo 01 de 1945 el periodo era de dos años.
En la Administración del Presidente Alfonso López Michelsen, se promulgo la Ley 20 de de 1975 “… Ley que definió los sistemas de control, expidiéndolos incluso a los establecimientos públicos y empresas industriales del Estado; regulo la vigilancia fiscal en las sociedades de Economía mixta; faculto al Contralor para constituirse en parte civil en los procesos penales penales por delito de peculado; señalo que la que la Contraloría elaborara la estadística del Estado, creo la carrera Administrativo…” [7], y con sus Decretos Reglamentarios, creando por primera vez el control posterior, aplicado a las empresas industriales y comerciales del Estado, en su artículo segundo otorga al Contralor las facultades para fiscalizar no solo las entidades estatales, sino también a todas las personas que dispongan y manejen bienes de la nación, en el Articulo 8 hacia extensiva la responsabilidad deducida de la rendición de cuentas a los ordenados del gasto, además de los empleados de manejo, además en el Decreto-Ley 22 de 1983 se mantuvo la modalidad posterior a la contratación administrativa, consolidándose la tendencia de este tipo de control.
Asamblea Nacional Constituyente
La Asamblea Nacional constituyente surge el interés de modificar la Contraloría General y al sistema de control Fiscal, llegan propuestas hasta de crear nuevamente una Corte de Cuentas, ya que las Contralorías se encontraban Burocratizadas y politizadas, como actualmente se encuentran.
La Constitución de 1991 nace en un periodo de violencia, por la lucha del estado, las Guerrillas y el Narcotráfico, la constitución de 1991 fue promovida como un gran pacto social de paz, pluralista y democrático participativo, que pondría fin a la corrupción y a la violencia en los años 80, un proceso del movimiento estudiantil que se plasmo con el fenómeno en las elecciones de 1989 con la inclusión de una séptima papeleta, la nueva carta de navegación surgió como una nueva esperanza que conduciría a Colombia por la senda de la modernización de la economía, que incluiría las regiones olvidadas y a las minorías discriminadas en las decisiones políticas y en los beneficios del Estado, y haría inexpugnables los derechos humanos, generosamente enumerados en ella. Se soñaba con que el Estado de Derecho por fin arribaría a Colombia, a contrapelo de la tradición presidencialista reforzada con los perennes estados de sitio. La constitución introdujo un nuevo concepto de Estado, remplazo el anticuado concepto de Estado derecho, por un concepto más moderno el cual trataría de convertir en un estado más justo y cercano al pueblo, el concepto de Estado Social de Derecho que hasta a nuestros días no ha tenido un desarrollo conceptual a lo esperado y prometido.
La Constituyente de 1991 critico fuertemente la existencia del control fiscal previo y atribuyo a él la ineficacia del control Fiscal y todo el desastre de la eficiencia en las organizaciones del Estado, “se planteo que el control previo y preceptivo y perceptivo permitían la connivencia de funcionarios controladores corruptos para organizar una especia de sociedad para delinquir, se planteo que las actividades de control previo habían diluido las responsabilidades de la administración cual en la práctica funcionaba con dos gerentes uno asumiendo responsabilidades y otro tomando decisiones porque los auditores fiscales, tenían todo el poder de vetar las decisiones que no compartieran, se discutió también que los contralores que eran más representantes de coaliciones políticas de los órganos legislativos, terminaban utilizando políticamente las contralorías…”.[8]
Con referencia al control fiscal, la constitución establece con toda claridad, en su artículo 267, inciso segundo, que en lo relativo a su a oportunidad, el control ejercido por las contralorías será posterior, es decir que se llevara a cabo luego de efectuadas las operaciones en las cuales se concreta la gestión fiscal. Además el Control será selectivo, es decir, las contralorías no examinaran todas las operaciones en las operaciones sujetas a vigilancia sino una parte de ellas. “Este carácter selectivo exige de suyo que la muestra seleccionada para el examen sea representativa, esto es, que sea seleccionada en forma tal que permita extender el universo de los actos y operaciones sacadas a partir de su examen. El carácter selectivo se compagina con el carácter posterior del control, pues el control posterior tiene como fundamento el control interno… y este último se basa en la evaluación de áreas críticas de riesgo. De manera, la identificación de áreas criticas y riesgos permitirá oriental el control posterior sobre ellas como principal criterio de selectividad”.[9]
El control fiscal en Colombia en la constitución de 1991, es muy similar a la adoptada por la misión Kemmerer, con algunas modificaciones las cuales están encaminadas a que los órganos encargadas del control fiscal, sean técnicos y altamente especializados para realizar de la mejor manera el control. Elimina los controles previos, establece plena autonomía a las contralorias y eleva a rango constitucional la forma de cómo se debe ejercer el control fiscal a través de controles financieros, de gestión y de resultados.
Este control posterior ya se había creado en Bogotá “… este esquema de control Fiscal que hace prevalecer el sistema de control posterior no es nuevo en el país…revisados las normas existentes en materia de control, encontramos que para el Distrito Capital de Bogotá, el control posterior ya existía antes de la nueva constitución, de acuerdo con el acuerdo 6 de 1985, código fiscal de Bogotá.”[10], el cual establece:
ARTÍCULO 483. DEFINICIÓN
De acuerdo a la Ley, la Contraloría de Bogotá es un organismo autónomo Distrito Especial, encargado de ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración Distrital, como agente del Concejo.
ARTÍCULO 484. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS
La Contraloría de Bogotá no ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes al desarrollo de su propia organización.
El Contralor determinará la estructura administrativa necesaria para ejercer adecuadamente el control fiscal.
Para efectos de la ejecución del Presupuesto asignado a la Contraloría, el Contralor será el ordenador del gasto
ARTÍCULO 506. OBJETO
El Control Fiscal que ejercerá la Contraloría tendrá por objeto, además de garantizar la conservación y adecuado rendimiento de los recursos fiscales, establecer los medios para evaluada eficacia y eficiencia de la Administración, la racionalidad del gasto y los resultados obtenidos en cada ejercicio fiscal conforme al Presupuesto y al Plan de Desarrollo.
ARTÍCULO 507. DIRECTRICES
Además de lo ordenado en las disposiciones constitucionales y legales vigentes, la vigilancia de la gestión de la Administración Distrital se ejercerá de conformidad con las directrices que se señalen en el presente Acuerdo.
La Contraloría podrá establecer métodos avanzados de Auditoria que consulten criterios de eficiencia, eficacia, economía, calidad de información y racionalidad del gasto público.
ARTÍCULO 508. PREFERENCIA DEL CONTROL POSTERIOR:
Salvo en lo relativo a la refrendación de las disponibilidades presupuéstales de que trata el Título II del presente Acuerdo o cuando medie disposición especial, la vigilancia fiscal, se ejercerá mediante el Control Posterior.
No obstante, el Contralor a solicitud de la Junta Asesora, y de Contratos o de la respectiva Junta Directiva de cada una de las Entidades Descentralizadas, o de oficio cuando del examen posterior de cuentas de manejo o de visitas que practique la Contraloría aparezcan frecuentes irregularidades, establecerá el Control Previo en las dependencias de los diferentes organismos.
ARTÍCULO 509. NOCIÓN DE CONTROL PREVIO: Para efectos del presente Acuerdo se entiende por Control Previo el análisis que se efectúa antes de ejecutar las transacciones u operaciones a que se refiere el acto administrativo con el fin de:
1. Comprobar la existencia de fondos en el Presupuesto para cubrir el gasto
2. Verificar que las transacciones se ajusten al Presupuesto, y
3. Que el gasto concuerde con la descripción y el monto autorizado.
ARTÍCULO 510. DEFINICIÓN DE CONTROL POSTERIOR
El Control Posterior consiste, en la revisión y verificación de las transacciones y operaciones efectuadas por la Administración que afectaron el Tesoro o la Hacienda Distrital para determinar si se ajustaron a las Leyes, Acuerdos, Estatutos, Reglamentos vigentes y al objeto de los contratos.
Con lo anteriormente mencionado se puede deducir que el Control Fiscal adoptada por la Constitución de 1991 no es una figura propiamente creada por la Asamblea Nacional de la República, sino que ella recogió el desarrollo administrativo de la Capital de República como Distrito Especial la cual se adecuo a las necesidades de Control Fiscal a nivel nacional.
Podemos establecer que las nuevas disposiciones constitucionales se establecieron alrededor de tres ejes conceptuales; “Oportunidad y carácter de control, órganos e instituciones de control, ubicación de órganos de control en la estructura constitucional y nuevas funciones de los mismos”[11]
Conclusiones.
· La historia del desarrollo del concepto de Control Fiscal muestra la importancia del tema en el ordenamiento jurídico actual y muestra que después de la constitución de 1991 específicamente el legislador ha tratado de proponer políticas coherentes con la necesidades de la protección del erario público, pero éstas en ocasiones por el afán, por acuerdo políticos y hasta las influencias imperialistas a través de la historia, no cumplen con el efectivo control que se pretende.
· Lo expuesto denota una vez más las dificultades que a lo largo de la historia ha tenido que afrontar el control fiscal en Colombia, dejando entrever las prácticas restrictivas y dilatorias por la influencia política para el nombramiento de cargos lo cual entorpece y obstaculiza el proceso de un efectivo control fiscal.
· Es evidente que el control fiscal como la organización administrativa del país no ha tenido identidad propia, sino a sido copia de los diferentes modelos desde la colonia con los sistemas Español y Francés y en la República con la misión Kemmerer y la constitución del año 1991 con la influencia directa Norteamericano e indirecta del derecho Ingles por su predominio al desarrollo del Derecho Norteamericano, copias que no han tenido en cuenta las necesidades y los detalles del contexto, solo se limitaron a la implementación del sistema con el simple concepto del buen funcionamiento en el contexto original.
Bibliografía.
· AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO, Teoría de la Responsabilidad Fiscal - Aspectos Sustanciales y Procesales, Universidad Externado, año 2002
CORREDOR C. ARIEL, Control Fiscal en Colombia, apuntes de Reflexión, Serie de estudios de Derecho 4, Universidad Católica de Colombia, año 2009.
· DUQUE ESCOBAR IVAN, El Control Fiscal en Colombia, IMPRESA LTDA Bogotá, año 1980.
· NARANJO GALVES, Eficacia del Control Fiscal en Colombia, Derecho comparado, Historia Macroorganizaciones e Instituciones, UNIVERSIDAD DEL ROSARIO Bogotá, año 2007.
· VASQUEZ MIRANDA WILLIAM, Control Fiscal y Auditoria de Estado, en Colombia, Universidad Jorge Tadeo Lozano Bogotá, año 2000.
[1] AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO, Teoría de la Responsabilidad Fiscal - Aspectos Sustanciales y Procesales, Bogotá 2002 Paginas 37, 38, 39
[2] CORREDOR C. ARIEL, Control Fiscal en Colombia, apuntes de Reflexión, Bogota 2009, Página 54.
[3] SEMINARIO PLANEACIÓN Y FINANZAS PÚBLICAS Profesor: Manuel Fulgencio Jiménez M. tomado de Hacienda Pública. Páginas 15 a la 38, Capítulo I.
[4] DUQUE ESCOBAR IVAN, El Control Fiscal en Colombia, Bogota 1980, Pagina 11
[5] SEMINARIO PLANEACIÓN Y FINANZAS PÚBLICAS Profesor: Manuel Fulgencio Jiménez M, tomado de Hacienda Pública. Páginas 15 a la 38, Capítulo I.
[6] AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO, Teoría de la Responsabilidad Fiscal - Aspectos Sustanciales y Procesales, Bogotá 2002 Pagina 46.
[7] AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO, Teoría de la Responsabilidad Fiscal - Aspectos Sustanciales y Procesales, Bogotá 2002 Pagina 47.
[8] NARANJO GALVES, Eficacia del Control Fiscal en Colombia, Derecho comparado, Historia Macroorganizaciones e Instituciones, Bogotá 2007 pagina 42.
[9] NARANJO GALVES, Eficacia del Control Fiscal en Colombia, Derecho comparado, Historia Macroorganizaciones e Instituciones, Bogotá 2007 Paginas 143 y 144.
[10] VASQUEZ MIRANDA WILLIAM, Control Fiscal y Auditoria de Estado, en Colombia, Bogota 2000, pagina 41.
[11] NARANJO GALVES, Eficacia del Control Fiscal en Colombia, Derecho comparado, Historia Macroorganizaciones e Instituciones, Bogotá 2007 Pagina 143.
